Por Eliseo Talancha Crespo
Resumen
Uno de los componentes esenciales de la gestión del patrimonio cultural es la legislación de la materia que regula las relaciones del hombre con los bienes culturales. Sin embargo, uno de los principales problemas de su protección legal es la falta de su expreso reconocimiento dentro de los derechos fundamentales a nivel de la Constitución que es la Norma Suprema de todo el sistema jurídico que regula los procesos de identificación, registro, inventario, defensa, protección, promoción, restauración, investigación, puesta en valor, difusión y restitución de los bienes culturales. El presente articulo pretender aperturar y contribuir al debate sobre la imperiosa necesidad legislativa de constitucionalizar el derecho al patrimonio cultural en la legislación nacional e internacional, esbozando las implicaciones legales y sociales que aparejaría consagrar explícitamente el derecho al patrimonio cultural como un derecho humano fundamental.
Palabras claves: patrimonio cultural, derecho humano, constitucionalismo cultural.
1. La problemática del Patrimonio Cultural
todos los pueblos del mundo tienen una extraordinaria diversidad cultural, pero particularmente en materia de patrimonio cultural ostentan bienes muebles, inmuebles e inmateriales que por si tienen para la Nación un gran valor, significado e importancia por razones de orden histórico, científico, cívico y turístico que obligan al Estado establecer desde el Derecho un marco normativo que permita su tutela legal por constituir nuestra autorepresentación cultural y por ser un pilar esencial de nuestra personalidad histórica e identidad nacional que permite identificar nuestras raíces sociales y culturales.
Uno de los principales problemas que enfrentan los pueblos del mundo es la creciente y alarmante depredación del patrimonio cultural, principalmente del patrimonio arqueológico que por causas humanas y naturales, por acción u omisión, diariamente se destruye, altera, comercializa, oculta o suplanta, en diversos grados, niveles y bajo diversas modalidades, empobreciéndose el patrimonio nacional, haciéndonos perder para siempre la memoria colectiva y las raíces de nuestra identidad y los elementos constitutivos de nuestra personalidad histórica como Nación.
Pero, ¿Quiénes son los responsables de la depredación del patrimonio cultural ? Los medios de comunicación social constantemente informan los actos depredatorios de nuestros bienes culturales cometidos principalmente por el hombre mediante acciones de vandalismo, huaquearía, robo, saqueo, comercio ilegal y tráfico ilícito , desarrollo urbanístico, ampliación de fronteras agrícolas, habilitaciones urbanas, extracción y retención ilegal y una serie de actividades extractivas y de servicios , apareciendo contradictoriamente el estado en sus distintos niveles de gobierno como el gran y principal responsable de la destrucción del patrimonio cultural mediante la ejecución de obras públicas en materia de transporte, minería, agricultura, vivienda, etc.
2. La gestión y legislación del Patrimonio Cultural
Entendido como el conjunto de políticas, regulaciones y organización institucional diseñadas y ejecutadas para procurar su ordenación racional , la gestión pública del patrimonio cultural tiene al Estado como principal sujeto responsable encargado de establecer y ejecutar los planes, programas y todas las acciones en relación a la gobernanza del patrimonio cultural orientado hacia el logro del desarrollo sostenible de la Nación, en beneficio de las presentes y futuras generaciones. La obligación y responsabilidad funcional del Estado se justifica por la extraordinaria importancia y los múltiples usos sociales que tiene el patrimonio cultural no solamente para la Nación sino también para la humanidad entera.
La lucha jurídica contra el proceso depredatorio del patrimonio cultural obliga al Estado contar con una adecuada legislación con normas de naturaleza constitucional, civil, penal y administrativo que permita contener, principalmente, el trafico ilícito de bienes arqueológicos que por efectos de la globalización se constituye en un delito transfronterizo de Lesa Humanidad. La legislación cultural es, en consecuencia, una disciplina relativamente reciente que se encuentra en proceso de construcción. Uno de los subsectores o parcelas de la normatividad cultural es la legislación del patrimonio cultural conformado por el conjunto de normas jurídicas, de distinta naturaleza y jerarquía, que regulan las conductas humanas que directa o indirectamente pueden influir en el proceso de identificación, registro, inventario, defensa, protección, promoción, restauración, investigación, puesta en valor, difusión y restitución de los bienes culturales .
En el sistema jurídico internacional, los ordenamientos regionales y el derecho interno de cada Estado existe una frondosa legislación que regula los diversos aspectos del patrimonio cultural en todas sus manifestaciones . Sin embargo, un profundo vacío en la regulación constitucional de la legislación nacional es el reconocimiento jurídico del derecho al patrimonio cultural como un derecho publico subjetivo que lo convierta en un bien jurídicamente tutelado y por ende obligue al estado y a la sociedad adoptar las medidas necesarias para protegerlo y conservarlo. Dado el carácter global de los problemas que atañen a los bienes culturales , desde el derecho internacional público se establecen las bases normativas mínimas que según las propias realidades son recogidos y adaptados en la legislación regional y estatal .las normas del derecho internacional sirven, en buena cuenta, de fuente inspiradora para el desarrollo legislativo de los ordenamientos regionales y nacionales. Y el hecho que la legislación internacional no reconoce explícitamente el derecho al patrimonio cultural repercute para que los ordenamientos internos tampoco lo recojan como tal.
3. El derecho al Patrimonio Cultural – Un derecho de tercera generación
La historia de los derechos humanos muestra que los mismos se agrupan cronológicamente en derechos de primera, segunda y tercera generación, teniendo en cuenta el orden en que fueron conceptualizados y el tiempo en que han sido incorporados en los ordenamientos legales. Los derechos individuales, civiles y políticos o de primera generación están plasmados en la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de l789 y surgieron con el constitucionalismo liberal clásico de fines del siglo XVII y principios del siglo XIX con las revoluciones norteamericana y francesa. Los derechos colectivos, económicos, sociales y culturales o de segunda generación están recogidos en la conocida Declaración Universal de los Derechos Humanos de l948 y han aparecido como conquista de las revoluciones de Rusia (l9l7) y México (l9l0). Y los derechos de tercera generación han surgido a raíz del consumismo post industrial como consecuencia de los acontecimientos ocurridos antes y durante la segunda guerra mundial, sobreviniendo la internacionalización de los derechos humanos sustentados en la solidaridad y universalidad.
La doctrina entiende como derechos de tercera generación a una nueva categoría de derechos que vienen adquiriendo muchísima preponderancia como por ejemplo el derecho al ambiente, el derecho al desarrollo, el derecho al patrimonio cultural, el derecho al patrimonio común de la humanidad, el derecho a la libre determinación de los pueblos, el derecho a la paz, los derechos del consumidor, los derechos de la no discriminación y otros que son objeto de innumerables declaraciones y convenciones internacionales. Los derechos de tercera generación se inspiran en una cierta concepción de vida humana en comunidad y sólo pueden ponerse en practica gracias al esfuerzo de todos (2) y su protección efectiva requiere la cooperación, la concertación y la solidaridad entre los hombres y los estados de la comunidad internacional.
El derecho al patrimonio cultural es un derecho de solidaridad o de tercera generación que aparece a raíz de los conflictos armados y especialmente a partir de la primera guerra mundial surge a nivel internacional la preocupación por proteger y conservar los lugares, construcciones o monumentos de gran interés, lo que motivó la convocatoria en 1972 de la primera Convención de las Naciones Unidas sobre Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural. El patrimonio tradicionalmente es entendido como el conjunto de bienes, créditos y derechos, hacienda o bienes que se heredan de los ascendientes. Y siguiendo esa deducción, el patrimonio cultural son todas aquellas riquezas que pertenecen a la comunidad y que deben conservarse, porque no solo pertenecen a las presentes generaciones sino también a las futuras generaciones. Es el legado de nuestros ancestros que se lo entregaremos a los que vendrán. Finalmente, como tenemos dicho en nuestro libro Gestión del Patrimonio Arqueológico Peruano, patrimonio cultural es todo aquello que constituye nuestra autorepresentación cultural como Nación y es el rasgo espiritual que nos otorga personalidad histórica e identidad cultural. Es la expresión y afirmación de nuestra identidad.
4. Características del derecho al Patrimonio Cultural
El derecho al patrimonio cultural se caracteriza por ser un derecho natural, universal, absoluto, irrenunciable , inalienable y fundamentalmente difuso. Se dice que es natural por que la norma jurídica no lo crea sino lo reconoce. El patrimonio cultural precede al Derecho. Es universal porque su titularidad corresponde a todas las personas, sean nacionales o extranjeras, pertenece a toda la humanidad entera y por lo tanto las repercusiones negativas del proceso depredatorio afectan a toda la sociedad en su conjunto. Es absoluto por cuanto todos pueden ejercerlo directamente sin ninguna limitación, más bien para su ejercicio pleno la ley establece limitaciones y restricciones específicas al ejercicio de otros derechos o libertades. Es inalienable porque se encuentra fuera del comercio de los hombres. Y finalmente es difuso porque su titularidad no sólo corresponde a los ciudadanos individualmente considerados como tal sino también a la colectividad, lo que sienta las bases de la legitimidad procesal para su defensa judicial y administrativa.
En efecto, sobre el carácter difuso del patrimonio cultural debemos entender que las generaciones presente tenemos el derecho y el deber de conservar el patrimonio cultural en todas sus manifestaciones, en tanto que las generaciones futuras tienen el derecho de heredar. La protección del patrimonio cultural se hace tanto para los ciudadanos actuales como para los futuros que hoy no existen pero que existirán próximamente. El patrimonio cultural no solo es un derecho individual que pertenece al hombre invidualmente considerado como tal sino que también es un derecho social porque pertenece a la comunidad nacional e internacional en su conjunto. Es un derecho colectivo que pertenece a todos en general y a nadie en particular y su afectación implica una acción de incidencia colectiva.
5. La constitucionalización del derecho al Patrimonio Cultural
Un tema pendiente en materia de derechos humanos es el reconocimiento jurídico del patrimonio cultural como un derecho público subjetivo dentro de los derechos fundamentales que contempla todo ordenamiento jurídico constitucional. La doctrina y la jurisprudencia constitucional comparada reconocen el patrimonio cultural como un derecho humano fundamental, sin embargo la legislación nacional e internacional expresamente no lo consagran como tal. Su protección, en vía indirecta, por vinculación o interpretación extensiva, se viene desarrollando a través de su conexión con los contornos o fronteras del derecho al ambiente que ya se encuentra positivizado.
Todas las constituciones del mundo y las declaraciones, pactos y convenios internacionales regulan el patrimonio cultural simplemente como una función estatal de protección que permite fijar las acciones administrativas y operativas, sin embargo omiten incorporar dentro de la ley suprema el derecho al patrimonio cultural junto con los demás derechos fundamentales. La constitucionalización del patrimonio cultural se traduce en un haz de posibilidades para exigir al estado determinadas prestaciones para garantizar su pleno goce y ejercicio. En su faz reaccional, este se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al patrimonio cultural y en su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar los bienes culturales, lo que implica la realización de acciones destinadas a ese fin.
Dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, la constitucionalización del patrimonio cultural es de suma importancia para exigir como lógica consecuencia que los actos del Estado se realicen conforme a tal derecho y para exigir a todos los poderes públicos y niveles de gobierno el cumplimiento de obligaciones de protección, promoción, restauración y defensa de los bienes culturales en todas sus manifestaciones materiales e inmateriales, principalmente de los bienes arqueológicos por tratarse de recursos culturales no renovables.
Los que diariamente destruyen, alteran, comercializan y ejecutan actos depredatorios contra los bienes culturales se amparan en sus derechos individuales de propiedad, trabajo, comercio, industria, libre empresa desarrollo, vivienda, etc, en tanto que el ciudadano y la colectividad frente a la administración pública y el poder judicial no pueden invocar su derecho supraindividual al patrimonio cultural porque dentro del catalogo de derechos humanos previamente no existen normas positivas que lo contengan. Darle jerarquía constitucional al patrimonio cultural es prever y promover su cumplimiento efectivo porque tendrá carácter rector en la política, legislación y administración cultural. Los derechos humanos son resultado de la actividad normativa del Estado y como tal no pueden ser reclamados si previamente no existen normas positivas que los contengan.
6. A modo de conclusión
La protección jurídica y social del derecho al patrimonio cultural solo es posible a partir de su reconocimiento legal como un derecho público subjetivo que confiere legitimidad procesal al ciudadano y a la colectividad para iniciar las acciones administrativas o judiciales en una instancia nacional o internacional en defensa de un bien jurídico natural, universal, inalienable, irrenunciable y difuso que debe tener tutela en el derecho nacional y comparado.
Desde la perspectiva constitucional, si los derechos clásicos a la vida, la educación, la vivienda, etc, justifican la existencia de políticas publicas en esas materias, también es necesario la consagración del derecho al patrimonio cultural para su incorporación dentro de la agenda y la política del Estado. Una eficiente gestión del patrimonio cultural a nivel nacional y global pasa precisamente por reconocer formalmente el derecho humano al patrimonio cultural como un derecho con autonomía, fundamentación y sustantividad propia, en armonía con los otros derechos y bienes constitucionales.
Dentro del proceso de globalización y acorde a las nuevas exigencias del constitucionalismo cultural contemporáneo , el derecho al patrimonio cultural debe incorporarse en todas las legislaciones del mundo. En respuesta a la alarmante depredación de nuestros bienes culturales es una legitima aspiración la positivización del derecho al patrimonio cultural para conservar nuestra expresión de identidad a favor de las presentes y futuras generaciones.
Eliseo Talancha Crespo 