El proyecto del nuevo Código Penal en Brasil y la tutela del Patrimonio Cultural: entre las fallas y omisiones

Al argumento de ser necesaria la actualización del Código Penal vigente es imprescindible una relectura del sistema penal a la luz de la Constitución, teniendo en vista las nuevas  perspectivas y normativas. Después de 88” fue presentado al Senado Federal el anteproyecto del nuevo Código Penal Brasilero, que se transformó en el PLS Nº 236/2012, cuya tramitación se inició el pasado 9 de julio.

Si bien la propuesta se ampara en la necesidad de sostener los avances y perfeccionamientos normativos, en lo que se refiere a la tutela de los bienes incluidos en el patrimonio cultural brasilero, el texto peca por diversas fallas, omisiones e incluso retrocesos.

Con respecto a los crímenes contra el patrimonio (Título II), por ejemplo, el anteproyecto perdió una oportunidad histórica para dar calificación de los crímenes de hurto, robo y apropiación indebida cuando el objeto material de los crímenes fuese un bien integrante del patrimonio cultural brasilero, medida reclamada hace tiempos por los especialistas del área y ya existente en el ordenamiento jurídico de diversos países. Tal integración sería de muy importante protección, ya que los bienes culturales tienen un valor especial,  y están más allá de la pura materialidad del soporte físico, siendo reconocidos por la doctrina como bienes de interés público, independientemente de su dominio.

Desde el punto de vista de la necesidad objetiva, es bien sabido que el tráfico ilícito de bienes culturales es una de las actividades ilícitas más lucrativas del mundo. Además, la pérdida de nuestras referencias culturales implica daños irreparables a la memoria del pueblo brasilero. Bien sabe el pueblo de Minas Gerais, que, infelizmente, ya perdió el 60% de sus bienes culturales sagrados, según estadísticas del Instituto del Patrimonio Histórico y Artístico Nacional.

Dentro de esta misma lógica, nos parece que sería altamente recomendable que el anteproyecto eleve a condición de crimen, con pena aumentada a contravención, y hoy prevista en el artículo 48 del Decreto Ley 3.688/41, el ejercicio ilegal del comercio de antigüedades y obras de arte, pues es preciso atacar el problema desde su nacimiento.

En lo que se refiere a los crímenes contra el patrimonio, el anteproyecto prevé la figura del “Daño calificado”, cuando el crimen fuese cometido contra algo registrado por la autoridad competente o tenga un valor artístico, cultural, arqueológico o histórico (art. 163, § 1º., IV).

Se trata de un lamentable retroceso, ya que solamente si el bien cultural fuese registrado estará configurado el delito, cuando se sabe que, después de la Constitución Federal de 1988 (art. 216, § 1º.), el registro pasó a ser apenas uno de los instrumentos de protección, conviviendo con otras posibilidades protectivas, tales como el inventario, registros, desapropiación, leyes, decisión judicial, etc.

Lo que es peor: se olvidaron los juristas responsables del anteproyecto que el art. 421 de la propuesta tipifica exactamente los daños contra el patrimonio cultural, pero con una redacción mucho más adecuada y que no adolece de los errores existentes en el art. 163, § 1º, IV, cuya eliminación nos parece esencial.

En el Título XIV (Crímenes contra intereses difusos), Capítulo I (Crímenes contra el medio ambiente), Sección IV, están previstos los crímenes contra el ordenamiento urbano y el patrimonio cultural, comprendiendo los arts. 421 a 424 que guardan similitud con los arts. 62 a 65 de la Ley 9.605/98, incriminando: la destrucción, inutilización o deterioro de bienes culturales; la alteración del aspecto o estructura del edificio o local especialmente protegido; la construcción en terreno no edificable o en su entorno y el grafiti de edificaciones o monumentos urbanos.

En lo que se refiere al delito de grafiti, previsto en el art. 424, el tipo penal propuesto adolece del mismo error que hoy existe en el art. 65 de la Ley 9.605/98 y ampliamente atacado por la doctrina: establece en el primer párrafo una de las causas de la pena mayor (seis meses a un año) cuando el acto fuese practicado en un monumento o cosa registrada.

Sin embargo, tal causa de pena mayor, es absolutamente innecesaria, constituye un verdadero premio al grafitero de bienes culturales, pues su conducta en si ya encuentra adecuación típificada en el art. 421 del anteproyecto (actual 62 de la ley 9.605/98), cuya pena es de uno a tres años.

Evidentemente, es necesaria la  supresión del primer párrafo  del art. 424 del anteproyecto.

Son nuestras primeras reflexiones sobre la propuesta del nuevo Código Penal Brasilero y de sus repercusiones en la tutela del patrimonio Cultural Brasilero.

Según consta en la fundamentación del texto presentado al Senado Brasilero: “El derecho no es hijo del cielo. Es un producto cultural e histórico de la evolución humana”, (Tobias Barreto).

Esperamos que los debates al respecto del texto puedan redundar en la corrección de las fallas y los retrocesos señalados, haciendo la propuesta más justa y acorde con las actuales necesidades experimentadas por la nación brasilera, bajo pena de perder una oportunidad histórica de alcanzar verdaderos avances.

Por: Marcos Paulo de Souza Miranda – Coordinador de la Fiscalía de Estado para la Defensa del Patrimonio Cultural de Minas Gerais, Brasil.

Acerca de Eliseo Talancha Crespo

Abogado. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Ambiental y Patrimonio Cultural. Profesor de Derecho Ambiental en la Universidad Alas Peruanas.
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